Em uma operação de Fusões e Aquisições (M&A) é essencial o mapeamento de todas as contingências da empresa alvo, por meio da realização de due diligence completa.
No entanto, existem situações em que algumas contingências não são possíveis de serem identificadas até o ato de assinatura do Contrato de Compra e Venda de Ações (ou Share Purchase Agreement – SPA), ou ainda que sejam, não é possível quantificá-las de forma precisa.
E é justamente por isso que o cuidado com a cláusula de contingências e indenização deve ser redobrado, evitando assim que o comprador acabe por assumir um passivo desconhecido, ou por outras vezes transforme seu investimento em um prejuízo.
Destacamos 4 pontos essenciais de cuidados e alternativas para mitigar os riscos destas operações.
1. Identificação dos Passivos: Finalizada a due diligence, o comprador deve relacionar de forma objetiva os passivos identificados no SPA, e sempre que possível já limitar os valores relacionados. Nestes casos já deverá constar cláusula expressa de responsabilidade do vendedor, inclusive com a possibilidade de descontar e/ou compensar pagamentos de parcelas futuras.
2. Delimitação de Responsabilidades: É importante delimitar a responsabilidade de cada uma das partes sobre os passivos identificados da empresa, podendo ser assumidos totalmente pelo comprador ou, então, distribuídos entre comprador e vendedor, a partir de um marco temporal ou da natureza do passivo. Além disso, a responsabilidade sobre passivos não identificados, mas que poderão ser materializados após o fechamento da operação, também precisa ser prevista, de acordo com a natureza do negócio. É comum, nesses casos, que as perdas cujo fato gerador seja anterior à assinatura do SPA sejam integralmente de responsabilidade do vendedor.
3. Limitação das Indenizações: Critérios para a limitação dos valores de indenização podem ser fixados no SPA, podendo ser utilizados os seguintes conceitos: (i) De minimis: restringe dever de indenização sobre passivos irrelevantes; (ii) Basket: dever de indenizar ocorre quando é atingido determinado valor; (iii) Cap: limitação máxima da indenização a ser paga; e (iv) Temporal: dever de indenizar é limitado a determinado período após o fechamento da operação.
4. Criação de Escrow Account: Nos casos em que o passivo identificado é representativo é possível fixar a obrigação de constituição de Escrow account, na qual determinados valores de pagamento de preço ficarão bloqueados, sendo liberados ao comprador à medida em que transcorrido o prazo de desconstituição do passivo identificado ou atingido qualquer outro gatilho estabelecido pelas partes. Nestes casos é essencial que os valores sejam previa e objetivamente indicados.
Para operacionalizar estes pontos é fundamental determinar no SPA os procedimentos de notificação e condução dos processos de contingência, como quem irá conduzir, quem arcará com as despesas, e como será a prestação de garantias, trazendo maior segurança para as partes e celeridade na solução das controvérsias.
A elaboração do SPA é um processo extremamente complexo, que exige esforço mútuo das partes envolvidas para alinhamento de cada uma das disposições. Os pontos destacados devem ser estruturados de acordo com as particularidades de cada operação, afastando eventuais dúvidas e discussões futuras entre as partes envolvidas.
