Estima-se um aumento significativo nas operações de M&A do tipo carve-out em razão dos impactos econômicos da pandemia. Trata-se dos casos de empresas em distress que decidem se desfazer de ativos, subsidiárias ou linhas de negócio, buscando a liquidez para manter o core business.
Haverá oportunidades para empresas melhor capitalizadas e fundos de venture e private equity que queiram adquirir ativos relevantes da empresa-alvo. Esse tipo de operação envolve grandes desafios para compradores e cuidados durante a due diligence e análise dos passivos da target.
Uma estratégia utilizada para proteger o comprador é a inclusão da cláusula pro-sandbagging no contrato de aquisição, pela qual comprador e vendedor prevêem que eventual direito de indenização por passivos ocultos não será afetado pelo fato do comprador ter realizado due diligence e ter revisado documentação que comprove a preexistência do passivo.
Na última década, cerca de 40% dos contratos de M&A continham esse tipo de cláusula. Dentre as vantagens para o comprador, pode-se mencionar que a cláusula pro-sandbagging estimula o vendedor a (i) revelar os problemas da empresa-alvo em tempo; (ii) cooperar com uma due diligence eficiente; e (iii) negociar cláusulas de declarações e garantias que refletem o real estado da empresa.
O vendedor, por outro lado, pode buscar negociar uma cláusula anti-sandbagging, que exclui o direito indenização do comprador por fatos conhecidos por ele antes do closing.
Operações de carve-out devem ser realizadas com máximo cuidado às disposições contratuais, incluindo cláusulas de sandbagging, para não frustrar expectativa de retorno da operação.
