O STF definirá se é constitucional exigir do doador o IRPF( imposto de renda pessoa física) além do ITCMD (imposto sobre transmissão causa mortis e doação) já incidente na doação em adiantamento de legítima.
Para a Receita Federal, incide IRPF sobre a diferença entre o valor de mercado do bem na data da doação e seu custo de aquisição, por considerar essa diferença como ganho de capital tributável, ainda que o doador não receba nenhuma contraprestação pela transferência.
O Judiciário, por sua vez, tem reconhecido que a doação não pode ser equiparada a uma alienação onerosa para fins de incidência do IRPF, uma vez que não gera ingresso financeiro nem disponibilidade econômica ao doador.
Diante da divergência e da relevância do tema, foi reconhecida a repercussão geral do RE 1.522.312, Tema nº 1391, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. O julgamento definirá se a cobrança do IRPF sobre o doador, cumulada com o ITCMD, é constitucional.
Com relação ao tema, destacamos 3 pontos de atenção:
1. A cobrança hoje é cumulativa: IRPF sobre o doador e ITCMD sobre a doação. O ITCMD incide sobre o valor total do bem transmitido, como imposto estadual sobre a transmissão gratuita de patrimônio. O IRPF, cobrado pela Receita Federal com base na valorização do mesmo bem, recai sobre a mesma operação econômica. Na prática, a doação em adiantamento de legítima acaba sujeita a duas cargas tributárias sobre um único evento patrimonial.
2. A discussão de fundo é se há renda tributável para o doador: O art. 43 do Código Tributário Nacional condiciona a incidência do imposto de renda à aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de riqueza nova. Na doação, o doador não recebe nada em troca e apenas reduz seu patrimônio, o que sustenta a tese de que não há fato gerador de IRPF, mas apenas transmissão gratuita, já tributada pelo ITCMD. A cobrança do IRPF tem base nos arts. 3º, §3º, da Lei 7.713/88, e 23, §§1º e 2º, II, da Lei 9.532/97, entendimento reafirmado pela Solução de Consulta Cosit nº 66/2020. Assim, o ponto central da controvérsia é definir se a valorização do bem doado pode ser considerada ganho de capital tributável, mesmo sem ingresso financeiro ou disponibilidade econômica para o doador.
3. Até o julgamento definitivo, a cobrança administrativa continua e o Judiciário é o caminho para discuti-la: A Receita Federal mantém a exigência do IRPF enquanto o Tema nº 1391 não é julgado em definitivo. Contribuintes que queiram afastar essa cobrança e recolher apenas o ITCMD precisam ajuizar ação própria, e já existem decisões de Turmas do STF e de tribunais favoráveis a essa tese.
A dupla tributação onera as doações em adiantamento de legítima e aumenta o custo de operações de planejamento sucessório.
A possibilidade de recolher apenas o ITCMD depende, portanto, da análise da viabilidade de ajuizamento de ação própria, considerando o estágio da jurisprudência e as particularidades de cada operação. Para famílias e empresas com planejamento sucessório em curso, essa avaliação é relevante para reduzir a exposição tributária e conferir maior segurança à estrutura adotada.
