A cláusula de earn-out é disposição contratual frequente em operações de M&A.
Através dela, sócios vendedores da empresa adquirida permanecem no negócio por período definido em contrapartida do potencial recebimento de valores adicionais pela venda da empresa conforme o atingimento de metas estabelecidas no contrato de compra e venda (ou stock purchase agreement – SPA).
Tais pagamentos estão diretamente ligados à operação de venda de participação societária e dependem de eventos futuros e incertos.
Diante das peculiaridades dos pagamentos de earn-out, sua natureza poderá ser interpretada como custo de aquisição, vinculado à contraprestação do investimento nas ações/cotas adquiridas, ou como despesa com remuneração por serviços prestados.
Por sua vez, a definição em relação à natureza dos pagamentos repercutirá na esfera de incidência tributária, tanto para a empresa adquirente quanto em relação à tributação dos pagamentos recebidos pelos vendedores que atingirem as metas estabelecidas.
Caso seja entendido como remuneração, deverá ocorrer a retenção do IRPF, bem como ocorrerá a incidência de contribuições previdenciárias (parcelas patronal e do empregado), dedutíveis como despesa para fins de apuração do resultado, implicando, consequentemente, na redução do IRPJ e da CSLL da empresa adquirente.
Por outro lado, caso o pagamento seja interpretado como contraprestação de investimento, deverá compor a conta de custo de aquisição do ativo adquirido, refletindo tributariamente na composição do ganho de capital alcançado pelos vendedores.
As autoridades fiscais não se pronunciaram em relação ao tema e, da mesma forma, não há posição do Poder Judiciário quanto à natureza dos pagamentos de earn-out.
Por tais motivos, a correta análise dos termos da cláusula de earn-out e das atividades que serão desempenhadas pelos vendedores após a alienação de suas participações acabará por definir o registro contábil apropriado dos respectivos pagamentos, o que direcionará à interpretação de incidência tributária de tais parcelas, embasando argumentos de defesa, caso ocorra questionamentos do Fisco.
