O mercado imobiliário terá de aguardar mais tempo por uma definição do Supremo Tribunal Federal sobre a incidência de ITBI nas operações de integralização de imóveis ao capital social por empresas com atividade imobiliária preponderante.
O STF havia iniciado o julgamento sobre a aplicação da imunidade do ITBI nessa hipótese (Tema 1.348) e já contava com quatro votos favoráveis. A previsão de conclusão era para março. No entanto, após pedido de destaque do Ministro Flávio Dino, o julgamento foi reiniciado, levando o debate de volta ao ponto de partida e aumentando a incerteza quanto ao desfecho.
A seguir, destacamos 3 pontos de atenção sobre o tema:
1. O que está em discussão: Na Constituição Federal (art. 156, § 2º, I), constam expressamente duas hipóteses autônomas de imunidade do ITBI. A primeira ocorre na integralização de capital social, sem que haja, no texto constitucional, qualquer restrição à sua aplicação. A segunda refere-se à transmissão de bens decorrente de operações como fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Nesses casos, a imunidade é condicionada, não se aplicando quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil.
Ocorre que os Municípios vêm adotando o entendimento de que essa restrição também se aplica à transmissão de bens imóveis para integralização de capital social, para cobrar o ITBI quando se trata de integralização de bens imóveis de capital social em empresas cuja atividade preponderante seja imobiliária.
Diante dessa divergência de interpretações, os contribuintes passaram a levar a discussão ao Judiciário. Em razão do elevado número de ações, o Supremo Tribunal Federal afetou a matéria à sistemática da repercussão geral (Tema 1.348), para definir se a imunidade do ITBI na integralização de capital social se aplica também às empresas cuja atividade preponderante é imobiliária.
A decisão a ser proferida terá efeito vinculante, devendo ser observada por todo o Judiciário e pela Administração Pública, o que trará uniformidade na aplicação do tema e impactará diretamente a forma como os Municípios exigem o ITBI nessas operações.
2. Andamento do Julgamento no STF: Até o momento, havia quatro votos de Ministros favoráveis ao contribuinte, propondo a seguinte tese: “A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, na integralização de capital social mediante a conferência de bens e valores, é incondicionada, sendo, portanto, irrelevante a atividade preponderantemente imobiliária da sociedade”.
Na sessão virtual prevista para encerramento em 20.03, o Ministro Flávio Dino formulou pedido de destaque. Em razão disso, o julgamento foi retirado do plenário virtual do Supremo Tribunal Federal e será reiniciado em sessão presencial.
Com o pedido de destaque, os votos anteriormente proferidos deixam de produzir efeitos, de modo que o julgamento recomeça integralmente, possibilitando aos Ministros: (i) reapresentar ou alterar seus votos, (ii) formular pedidos de vista e (iii) promover debate oral sobre a matéria.
3. Risco de Autuação Municipal e Fiscalização Operacional: A cobrança do ITBI sobre integralizações de capital eleva significativamente o custo inicial de constituição de empresas, de reorganizações societárias e da estruturação de empreendimentos imobiliários, como sociedades de propósito específico (SPEs) e holdings incorporadoras. Considerando que o ITBI pode variar entre 2% e 3% do valor venal do imóvel, a não incidência desse tributo representa redução direta no desembolso inicial e melhora relevante no fluxo de caixa dos projetos.
A ausência de definição uniforme por parte do Judiciário, aliada à intensificação da fiscalização sobre holdings e operações de integralização patrimonial pelos Municípios, tem ampliado o cenário de incerteza jurídica. Nesse contexto, muitas empresas passam a adotar posturas defensivas, seja por meio do recolhimento do ITBI mesmo em situações juridicamente discutíveis, seja enfrentando autuações e litígios administrativos, o que acarreta aumento de custos, dispêndio de tempo e fragilização das rotinas de compliance.
Diante desse cenário, a adoção de planejamento prévio e a eventual utilização de medidas judiciais preventivas mostram-se estratégias relevantes para mitigar riscos, assegurar previsibilidade operacional e resguardar direitos, especialmente em operações de maior vulto ou recorrência.
A definição pelo Judiciário dessa temática vai muito além de uma disputa ou economia tributária, trata-se de uma definição estrutural sobre o ambiente de negócios imobiliários no Brasil, criando-se um ambiente previsível para o planejamento societário e a proteção do patrimônio, fomentando novos empreendimentos, em sintonia com os princípios constitucionais da livre iniciativa e da neutralidade tributária.
