Em M&A, compradores/investidores devem ter cuidado redobrado com a Cláusula de Contingências e Indenização.
Ainda que seja realizada due diligence jurídica completa na empresa target, há situações em que contingências não são passíveis de mapeamento ou quantificação até o signing do Contrato de Compra e Venda de Ações (SPA).
Veja 3 cuidados essenciais na elaboração desta cláusula para mitigar riscos para compradores:
1. Delimitação de Responsabilidades: É importante delimitar a responsabilidade de cada uma das partes sobre os passivos identificados da empresa, podendo ser assumidos totalmente pelo comprador ou, então, distribuídos entre comprador e vendedor, a partir de um marco temporal ou da natureza do passivo. Além disso, a responsabilidade sobre passivos não identificados, mas que poderão ser materializados após o fechamento da operação, também precisa ser prevista, de acordo com a natureza do negócio. É comum, nesses casos, que as perdas cujo fato gerador seja anterior à assinatura do SPA sejam integralmente de responsabilidade do vendedor.
2. Limitação das Indenizações: Critérios para a limitação dos valores de indenização podem ser fixados no SPA, podendo ser utilizados os seguintes conceitos: (i) De minimis: restringe dever de indenização sobre passivos irrelevantes; (ii) Basket: dever de indenizar ocorre quando é atingido determinado valor; (iii) Cap: limitação máxima da indenização a ser paga; e (iv) Temporal: dever de indenizar é limitado a determinado período após o fechamento da operação.
3. Criação de Escrow Account: Nos casos em que o passivo identificado é representativo é possível fixar a obrigação de constituição de Escrow account, na qual determinados valores de pagamento de preço ficarão bloqueados, sendo liberados ao comprador à medida em que transcorrido o prazo de desconstituição do passivo identificado ou atingido qualquer outro gatilho estabelecido pelas partes. Nestes casos é essencial que os valores sejam previa e objetivamente indicados.
Para operacionalizar estes pontos é fundamental determinar no SPA os procedimentos de notificação e condução dos processos de contingência, como quem irá conduzir, quem arcará com as despesas, e como será a prestação de garantias, trazendo maior segurança para as partes e celeridade na solução das controvérsias.
A elaboração do SPA é um processo extremamente complexo, que exige esforço mútuo das partes envolvidas para alinhamento de cada uma das disposições. Os pontos destacados devem ser estruturados de acordo com as particularidades de cada operação, afastando eventuais dúvidas e discussões futuras entre as partes envolvidas.
