Com a Lei nº 14.789/2023, os benefícios fiscais de ICMS passaram a ser, como regra, tributados pelo IRPJ e pela CSLL. A legislação passou a admitir a apuração de crédito fiscal desde que cumpridos requisitos específicos.
O STJ vinha adotando entendimento específico para o crédito presumido de ICMS. O Tribunal reconhecia que esses valores não deveriam integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A posição considerava a natureza própria do benefício e a preservação do pacto federativo.
A alteração legislativa gerou controvérsia sobre a aplicação desse entendimento. Por isso, o Superior Tribunal de Justiça afetou o Tema n.º 1416 para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos.
A decisão definirá a aplicação da Lei nº 14.789/2023 ao crédito presumido de ICMS.
Diante desse cenário, destacamos 3 pontos de atenção sobre o tema:
1. O benefício fiscal em questão: O tema que será julgado trata especificamente do crédito presumido de ICMS e de sua tributação pela União por meio do IRPJ e da CSLL. Defendemos que o crédito presumido, por não representar lucro ou receita própria da empresa, não deve ser incluído na base de cálculo desses tributos. Importante destacar que os demais benefícios fiscais de ICMS, como diferimento, alíquota zero e isenção, não estão incluídos neste debate. Portanto, é fundamental que as empresas beneficiadas com o crédito presumido identifiquem o tratamento que está sendo dado a ele. Deve ser verificado se, na apuração do IRPJ e da CSLL, esse benefício está sendo incluído nas respectivas bases de cálculo.
2. Posição dos Tribunais até o momento: Embora a jurisprudência do STJ tenha se firmado de forma favorável aos contribuintes, a ausência de um precedente qualificado sob a sistemática dos recursos repetitivos mantinha uma margem de insegurança quanto à aplicação desse entendimento.
Apenas os contribuintes que ingressaram com ações judiciais e obtiveram decisões favoráveis com trânsito em julgado tinham maior segurança quanto ao direito de excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Assim, contribuintes que adotaram esse tratamento sem respaldo judicial permaneciam sujeitos a questionamentos e eventuais autuações por parte do fisco.
3. Os efeitos da Lei nº 14.789/2023: A Lei nº 14.789/2023 estabeleceu novas regras para o tratamento, pela União, dos benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados, especialmente para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Com a nova sistemática, esses benefícios passaram a ser tributados, deixando de ser automaticamente excluídos da base de cálculo. Em contrapartida, a legislação prevê a possibilidade de apuração de créditos fiscais, desde que atendidos requisitos específicos, como habilitação prévia e vinculação a investimentos.
Na prática, houve uma mudança de lógica. Antes, discutia-se a exclusão direta dos benefícios da base tributável. Com a nova legislação, passou-se a um modelo de tributação com possibilidade de compensação mediante crédito fiscal.
Além disso, a lei não faz distinção expressa entre os diferentes tipos de benefícios fiscais de ICMS. O tratamento abrangente trouxe dúvidas quanto ao enquadramento do crédito presumido, que possui características próprias e vinha recebendo tratamento específico pela jurisprudência do STJ.
Portanto, empresas que utilizam crédito presumido de ICMS devem revisar o tratamento tributário aplicado ao benefício e acompanhar a evolução do Tema n.º 1416. Neste momento, é importante avaliar o ajuizamento de medida judicial para resguardar o direito à exclusão desses valores da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
