Em uma aquisição, o preço só está de fato fechado quando o contrato define de forma objetiva quem responde pelas contingências que surgem depois da assinatura.
Algumas contingências só se revelam depois da assinatura do contrato de compra e venda de participação societária. Outras, mesmo identificadas, não podem ser quantificadas com precisão durante a negociação. Para o comprador, é a cláusula de contingências e indenização que separa um investimento bem precificado de um passivo herdado.
E por isso destacamos o que deve ser observado ao negociar uma aquisição:
1.Alocação de Responsabilidades: O ponto de partida é definir quem responde por cada passivo. Os passivos já identificados podem ser absorvidos pelo comprador, normalmente com reflexo no preço, ou divididos com o vendedor conforme sua natureza ou origem no tempo. Para os ainda desconhecidos, a regra que melhor protege o comprador atribui ao vendedor as perdas cujo fato gerador seja anterior ao fechamento, e não apenas à assinatura. Isso evita uma zona descoberta no intervalo entre os dois momentos, período em que a gestão do negócio ainda está nas mãos do vendedor.
2. Limites de Indenização: É usual que o vendedor busque limitar sua exposição com alguns mecanismos. O de minimis exclui perdas individuais de pequeno valor. O basket condiciona a indenização ao acúmulo de perdas acima de determinado patamar. O cap fixa um teto. Há ainda um prazo máximo para que as reclamações sejam feitas. Do lado do comprador, a negociação está nos detalhes. Convém preferir o basket que, uma vez atingido, gera indenização desde o início. Lembrando que prazos de responsabilidade devem acompanhar os prazos de prescrição dos passivos que mais preocupam.
3. Retenção de Parte do Preço: A conta garantia (escrow account) deposita parte do preço com um terceiro, disponível para cobrir as perdas que se materializarem. Ela faz sentido quando a contingência identificada é relevante ou quando o vendedor terá pouca capacidade de pagamento no futuro, como no caso de sócios que distribuirão os recursos recebidos. Os valores são liberados ao vendedor de forma escalonada, à medida que os riscos se extinguem ou que gatilhos previamente acordados são atingidos. Para o comprador, é essencial que montante, prazos e critérios de liberação sejam objetivos, sem margem para disputa no momento do resgate.
4. Conhecimento Prévio: Um ponto frequentemente negligenciado é o efeito da própria due diligence sobre o direito à indenização. Se o comprador teve acesso a uma informação durante a auditoria, o vendedor pode alegar que o risco foi aceito e precificado. O contrato deve deixar claro se o conhecimento do comprador afasta ou não a indenização, definindo quais documentos integram efetivamente o que foi divulgado. Sem essa clareza, a diligência feita para proteger o comprador pode acabar sendo usada contra ele.
Para operacionalizar estes pontos é fundamental determinar os procedimentos de notificação e condução dos processos de contingência, como quem irá conduzi-los, quem arcará com as despesas, e como será a prestação de garantias, trazendo maior segurança para as partes e celeridade na solução das controvérsias. A elaboração do SPA é um processo extremamente complexo, que exige esforço mútuo das partes envolvidas para alinhamento de cada uma das disposições.
