Empresas beneficiadas por créditos presumidos de ICMS devem redobrar a atenção.
A definição sobre a exclusão desses valores da base de cálculo do IRPJ e da CSLL voltou à pauta e será julgada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 1416), que deverá fixar um entendimento único a ser seguido por todas as instâncias do Judiciário.
Embora haja decisões reiteradas favoráveis aos contribuintes nos últimos anos, esse direito nunca foi definitivamente assegurado. Com a edição da Lei nº 14.789/2023, o debate sobre a tributação pela União dos benefícios fiscais de ICMS foi reaberto. A nova legislação alterou a sistemática anterior ao estabelecer que esses incentivos passem, como regra, a ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, admitindo, em contrapartida, a apuração de crédito fiscal condicionada ao cumprimento de requisitos específicos.
Diante desse cenário, destacamos 3 pontos de atenção sobre o tema:
1. O benefício fiscal em questão: O tema que será julgado trata especificamente do crédito presumido de ICMS e de sua tributação pela União por meio do IRPJ e da CSLL. Defendemos que o crédito presumido, por não representar lucro ou receita própria da empresa, não deve ser incluído na base de cálculo desses tributos.
Importante destacar que os demais benefícios fiscais de ICMS, como diferimento, alíquota zero e isenção, não estão incluídos neste debate. Portanto, é fundamental que as empresas beneficiadas com o crédito presumido identifiquem o tratamento que está sendo dado a ele, verificando se, na apuração do IRPJ e da CSLL, esse benefício está sendo incluído nas respectivas bases de cálculo.
2. Posição dos Tribunais até o momento: A segurança jurídica até então existente era limitada. Apenas os contribuintes que ingressaram com ações judiciais e obtiveram decisões favoráveis com trânsito em julgado tinham garantia do direito de excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Mesmo que o entendimento do STJ sobre a matéria fosse amplamente favorável ao contribuinte, essas decisões vinculavam apenas as partes envolvidas no processo. Assim, os contribuintes que adotaram a medida sem respaldo judicial estão sujeitos a questionamentos e eventuais autuações por parte do fisco.
3. Os efeitos da Lei nº 14.789/2023: A Lei nº 14.789/2023 estabelece novas regras para o tratamento, pela União, dos benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos Estados, especialmente para fins de apuração do IRPJ e da CSLL. Com essa legislação, esses benefícios passam a ser, em regra, tributados, deixando de ser automaticamente excluídos da base de cálculo. Em contrapartida, a lei prevê a possibilidade de apuração de créditos fiscais, desde que atendidos requisitos específicos, como habilitação prévia e vinculação a investimentos.
Na prática, a nova sistemática alterou a lógica anteriormente adotada: em vez da exclusão direta dos benefícios da base tributável, passou-se a um modelo em que há tributação inicial seguida de eventual compensação.
Além disso, a lei não faz distinção expressa entre os diferentes tipos de benefícios fiscais de ICMS, tratando-os de forma abrangente. Isso tem gerado incerteza quanto ao enquadramento específico do crédito presumido, que, segundo a jurisprudência do STJ, possui natureza própria e não deveria ser tributado pela União.
Portanto, empresas que se beneficiam do crédito presumido de ICMS devem avaliar, com urgência, seus riscos e oportunidades, especialmente no que se refere ao ajuizamento de medidas para proteger seus direitos. O julgamento desse tema sob a sistemática dos recursos repetitivos terá papel decisivo ao definir se o entendimento anterior será preservado, limitado ou superado, e em que medida a Lei nº 14.789/2023 poderá produzir efeitos.
