A integralização de capital social com bens imóveis é uma operação estratégica para muitas empresas, especialmente no setor imobiliário.
Nesse sentido, visando fomentar a atividade econômica, a Constituição Federal prevê uma importante imunidade do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) para essa transação.
A aplicação dessa regra, no entanto, não é absoluta e tem sido alvo de intensos debates no Judiciário, culminando em uma discussão pendente de definição no Supremo Tribunal Federal (STF) que gera grande insegurança jurídica para o mercado.
Destacamos, a seguir, 5 pontos de atenção sobre o tema:
1. A Regra Geral da Imunidade e seu Impacto Percentual: O ponto de partida é o art. 156, § 2º, I, da Constituição, que estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Na prática, isso representa uma economia tributária significativa e direta, já que a alíquota do imposto geralmente varia entre 2% e 3% sobre o valor de mercado do imóvel. Sob esse aspecto, principalmente em se tratando de um portfólio imobiliário de alto valor, a imunidade é um aspecto fundamental do planejamento tributário.
2. A Regra da Preponderância: A própria Constituição estabelece uma exceção: A imunidade não se aplica quando a atividade preponderante da empresa adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Nesse contexto, a caracterização da preponderância, regulada pelo Código Tributário Nacional (CTN), ocorre quando mais de 50% da receita operacional da empresa, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorre dessas atividades imobiliárias. A consequência, nesse caso, é severa: caso a preponderância se verifique nesse período, o imposto que deixou de ser pago na integralização torna-se exigível, acrescido de juros e multa. É aqui que reside a principal controvérsia, pois municípios fiscalizadores frequentemente aplicam essa exceção a holdings e empresas do ramo.
3. Imunidade Limitada ao Valor do Capital: Em 2020, o STF julgou o RE 796.376 (Tema 796), estabelecendo um primeiro parâmetro sobre a aplicação da imunidade. No julgamento, a Corte decidiu que o benefício fiscal alcança apenas o valor do imóvel correspondente ao capital social a ser integralizado. Dessa forma, se o bem for avaliado em um valor superior ao do capital subscrito, a diferença (lançada como reserva de capital) será tributada pelo ITBI. Essa decisão, embora relevante, não resolveu a controvérsia sobre a atividade preponderante.
4. O Tema 1.297: A grande virada na discussão ocorreu com o reconhecimento da repercussão geral no RE 1.495.108 (Tema 1.297), na qual o STF decidirá especificamente se a exceção da atividade preponderante se aplica à imunidade na integralização de capital. Entre outros pontos a serem destacados, manifestações de parte dos Ministros, feitas durante o julgamento do Tema 796, sugeriram que a exceção não alcançaria a integralização, o que motivou a interposição de inúmeras ações judiciais. Nesse aspecto, a decisão futura neste novo tema trará a definição vinculante e tão aguardada pelo mercado.
5. A Posição dos Tribunais: Enquanto o Tema 1.297 não é julgado, o cenário é de relativa incerteza. Em muitos casos, o STF tem se recusado a analisar o mérito de recursos sobre o tema, aplicando a Súmula 279, que veda o reexame de fatos e provas. Com isso, decisões de tribunais inferiores, que majoritariamente negam a imunidade para empresas do ramo imobiliário, acabam sendo mantidas. Essa situação exige cautela máxima, pois os municípios continuam a autuar as empresas, e a reversão judicial ainda não é garantida.
Embora a imunidade do ITBI na integralização de capital seja um benefício relevante para incentivar a economia, ainda há uma relativa insegurança jurídica para empresas do setor imobiliário. Nesse aspecto, mesmo com a maioria dos votos do STF já se formando a favor do contribuinte no Tema 1.297, há de se considerar que o julgamento ainda não foi concluído, e, até a decisão final da Suprema Corte, as divergências entre prefeituras e contribuintes tendem a permanecer. Isso apenas reforça a importância de um planejamento tributário minucioso. Nesse sentido, considerando-se que cada caso tem suas particularidades, uma análise aprofundada pode evitar surpresas desagradáveis no futuro.
