O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que a energia elétrica e o serviço de telecomunicação não podem ser tributados por uma alíquota de ICMS mais gravosa, atribuída às mercadorias supérfluas, como os Estados fazem. Eles são essenciais, insubstituíveis.
O posicionamento é muito importante, com efeitos que abrangem praticamente todo e qualquer setor econômico. Os efeitos da decisão e a possibilidade de recuperação dos tributos indevidos já recolhidos ainda não estão definidos.
Em resumo, a Constituição determina que a tributação a título de ICMS pode ser diferenciada a depender das mercadorias e serviços (alíquotas variadas), mas deve seguir o critério da essencialidade. É um critério muito simples e direto: quanto mais essencial uma mercadoria ou serviço, menor a alíquota, e vice-versa.
A partir disso, o ICMS que incide sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação não pode ter alíquotas em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade destes bens e serviços. No caso concreto, a alíquota imposta era de 25% para energia elétrica e telecomunicação, enquanto a alíquota geral era de 17%, mas há Estados em que é aplicada alíquota de até 30%.
O impacto do ICMS é enorme. Por exemplo, a alíquota de 30% é, na verdade, uma alíquota efetiva de 42,85%. A alíquota de 17%, representa uma carga efetiva de 20,48% sobre o preço do serviço ou mercadoria. Isso significa praticamente o dobro da carga tributária em um setor essencial.
Além disso, deve-se considerar que é possível que as mesmas razões de decidir sejam estendidas a outras mercadorias e serviços considerados essenciais. Por exemplo, o setor de combustíveis – gasolina, álcool, derivados de petróleo – é fortemente impactado pelo ICMS e, se for considerado essencial, também não poderia ter tributação maior que a regra geral.
