A seção de “Condições de Fechamento” é uma das partes mais sensíveis em contratos societários (M&A/VC/PE) e financeiros/banking, e representa o “last mile” que determinará se a operação será ou não realizada.
Condições de Fechamento (Closing Conditions) é a seção do contrato que prevê condições suspensivas e/ou resolutivas que (i) em M&As, precisam ser satisfeitas pelo vendedor e comprador para que o negócio seja concluído, com a transferência da participação societária e pagamento do preço, e (ii) em operações financeiras, necessitam ser cumpridas pelo tomador e garantidores para que o desembolso/saque da linha de crédito ocorra.
Na prática, a parte que tem que satisfazer o maior número de Condições de Fechamento é o vendedor (em M&As) e o tomador/garantidores (em financings).
Veja abaixo 3 pontos de atenção em cláusulas de Condições de Fechamento:
1. Como Condições de Fechamento Devem Ser Previstas em Contratos: devem ser objetivas, claras, quase que matemáticas. Tudo para evitar dúvidas e disputas de interpretação sobre sua satisfação ou não. É comum vermos contratos confusos e com linguagem subjetiva, levando muitas vezes a medidas judiciais e arbitragens, com uma parte alegando cumprimento de uma determinada condição e a outra não a aceitando como satisfeita.
2. Quanto à viabilidade de satisfação de cada Condição de Fechamento: sempre que negociar uma cláusula de fechamento, cada parte deve avaliar se pode “efetivamente” entregar as condições que lhe cabem no contrato, assim como a consequência imediata de seu não cumprimento. Investidores e financiadores precisam atentar-se em estabelecer prazo específico para que a empresa alvo/tomadora cumpra a condição.
A inúmeros casos em que as operações trancam ou surge um “dealbreaker” no momento do fechamento, seja por impossibilidade de liberação de gravame de um ativo-chave para o M&A ou para garantia financeira, por exemplo.
3. Quanto à Força Maior e Mudanças Adversas de Cenário: a experiência com a pandemia montra que é fundamental definir se o contrato admite que uma das partes invoque “Força Maior” para deixar de cumprir alguma condição de fechamento e o que as partes definem como sendo “Força Maior”.
O mesmo racional aplica-se para “Mudanças Adversas Relevantes” de cenário (Material Adverse Change ou MAC). A pandemia, a perda de um cliente relevante ou o descobrimento de um passivo não reportado enquadra-se como uma “Material Adverse Change”? O contrato deverá dar estas respostas.
Por este contexto, contratantes que negociam contratos de M&A e financeiros devem devotar tempo e atenção para a seção de Condições de Fechamento visando a proteção dos seus interesses.