A due diligence tem aspectos específicos. Além de se verificar o passivo fiscal e a existência de possíveis responsabilizações, é extremamente relevante verificar a existência ou não de ações judiciais ativas, e a sua situação.
As ações judiciais ajuizadas podem influenciar muito no valuation e têm o potencial de fazer a diferença na finalização de uma negociação. As razões para isso são variadas:
(i) é comum as empresas discutirem teses tributárias na Justiça. Ou seja, aquelas que não discutem, caso a tese resulte no afastamento de um tributo, perdem competitividade com seus concorrentes;
(ii) no Brasil, uma empresa só pode reaver os tributos pagos indevidamente relativamente aos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação. Ou seja, cada mês que se demora para ajuizar uma ação, um mês de tributo a ser devolvido é perdido;
(iii) o STF tem utilizado a técnica da modulação dos efeitos de suas decisões. Ou seja, a rigor, caso afastada uma lei tributária, somente as empresas que ajuizaram ações podem reaver o tributo pago indevidamente para o passado;
(iv) as ações ativas podem ter influências umas nas outras. Por exemplo, contribuintes que tem direito à restituição do tributo pago indevidamente pela vitória na “tese do século” (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) devem oferecer tais valores restituídos à tributação do IRPJ e da CSLL o valor recebido.
Todavia, existe uma outra discussão tributária no STF que visa afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre os juros de mora (SELIC) na restituição de tributos, que será julgada no início de agosto/2021, e com provável chance de êxito. Caso vitoriosa essa tese, o ganho será expressivo para as empresas, mas é provável que somente se aproveitará do benefício a empresa que estiver discutindo o tema na Justiça.
Por conta disso, ao a due diligence tributária não deve focar apenas no passivo real e oculto das empresas, mas também nas oportunidades reais e ocultas que podem influenciar o negócio.
