Quando um tributo é declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), é possível que ainda seja cobrado em relação ao passado. Isso se deve à técnica judicial chamada “modulação de efeitos das decisões”.
Sob argumento de “segurança jurídica”, o STF pode se valer dessa técnica. Era uma exceção, mas ultimamente está sendo cada vez mais utilizada. Só na semana passada, houve modulação de duas decisões em dois casos tributários de grande impacto.
O primeiro caso diz respeito à tributação de software. O entendimento de que o software é tributado pelo ISS (imposto municipal) e não ICMS (imposto estadual) só vai valer a partir da data de publicação da decisão.
O segundo caso foi a declaração de inconstituicionalidade do DIFAL de ICMS, cobrado em operações interestaduais de e-commerce. O Tribunal decidiu adiar os efeitos da decisão para 2022. Então, até lá, o DIFAL é inconstitucional, mas a cobrança é válida.
Há exceções nos 2 casos, mas a regra geral é exatamente essa.
Nos 2 casos, o STF entendeu por fixar uma grande exceção à regra de que o tributo inconstitucional é válido para o passado e inválido para o futuro. Determinou que contribuintes que entraram na Justiça para discutir a tributação podem recuperar os tributos inconstitucionais pagos. Os contribuintes que não ajuizaram ações não podem recuperá-los.
A par de todas as críticas sobre esse procedimento (e há muitas), o fato é que o contribuinte só vai ser realmente beneficiado por uma decisão do STF declarando um tributo inconstitucional se já tiver ajuizado uma ação antes.
Então, se um tributo está sendo discutido no Tribunal, empresas devem considerar seriamente ajuizar ações antecipadamente por segurança. Os contribuintes em situações similares estão sendo tratados de forma diferente. Se a discussão tiver grandes impactos nos seus negócios, uma avaliação detida é ainda mais crucial, porque pode representar uma perda ainda maior se a empresa ficar inerte enquanto os concorrentes estão se prevenindo e discutindo os tributos na Justiça.
