Inúmeros litígios gerados durante a pandemia em 2020 evidenciaram a importância da seção de “Condições de Fechamento” em contratos societários (M&A/VC/PE) e financeiros/banking.
Condições de Fechamento (Closing Conditions ou CFs) é a parte do contrato que prevê condições suspensivas e/ou resolutivas que (i) em M&As, precisam ser satisfeitas pelo vendedor e comprador para que o negócio seja concluído, com a transferência da participação societária e pagamento do preço, e (ii) em operações financeiras, necessitam ser cumpridas pelo tomador e garantidores para que o desembolso/saque da linha de crédito ocorra.
Na prática, a parte que tem que satisfazer o maior número de obrigações nas cláusulas de CF é o vendedor (em M&As) e o tomador/garantidor (em financings).
Veja abaixo 3 pontos de atenção em cláusulas de Condições de Fechamento:
1. Quanto à forma da cláusula de CF: devem ser objetivas, claras, quase que matemáticas. Tudo para evitar dúvidas e disputas de interpretação sobre sua satisfação ou não. É comum vermos contratos confusos e com linguagem subjetiva, levando muitas vezes a medidas judiciais e arbitragens, com uma parte alegando cumprimento de uma determinada condição e a outra não a aceitando como satisfeita.
2. Quanto à viabilidade de satisfação: sempre que negociar uma cláusula de fechamento, cada parte deve avaliar se pode efetivamente entregar as condições que lhe cabem no contrato, assim como a consequência imediata de seu não cumprimento. Investidores e financiadores precisam atentar-se em estabelecer prazo específico para que a empresa alvo/tomadora cumpra a condição.
3. Quanto à Força Maior e Mudanças Adversas de Cenário: a experiência com a pandemia montra que é fundamental definir se o contrato admite que uma das partes invoque “Força Maior” para deixar de cumprir alguma condição de fechamento e o que as partes definem como sendo “Força Maior”. O mesmo racional aplica-se para “Mudanças Adversas Relevantes” de cenário (Material Adverse Change ou MAC). A pandemia enquadra-se como “Força Maior” na operação em processo de fechamento? O estado de calamidade pública constitui-se uma “Material Adverse Change”? O contrato deverá dar estas respostas.
Por todo este contexto, contratantes que negociam contratos societários e financeiros devem devotar tempo e atenção para a seção de Condições de Fechamento pois será importante em períodos de calmaria e decisiva em períodos voláteis como o atual.
