Coronavírus | Atenção às “Condições de Fechamento” em Contratos de M&A e Financeiros

Dois litígios públicos gerados durante a pandemia evidenciam a importância da seção de “Condições de Fechamento” em contratos societários (M&A/VC/PE) e financeiros.

O primeiro é o decorrente da joint venture Boeing/Embraer. O outro, é o da aquisição Carlyle-GIC/American Express Global Business Travel, anunciado na última semana e que envolve US$ 1,5 bilhão.

Condições de Fechamento (ou “CFs”) é a parte do contrato que prevê condições suspensivas e/ou resolutivas que (i) em M&As, precisam ser satisfeitas pelo vendedor e comprador para que o negócio seja concluído, e (ii)  em operações financeiras, necessitam ser cumpridas pelo tomador e garantidores para que o desembolso/saque da linha de crédito recursos ocorra.

Na prática, a parte que tem maiores obrigações nas seções de closing é o vendedor (em M&As) e o tomador/garantidor (em financings).

Três key points em CFs são (i) a forma como são descritas, (ii) se a parte responsável conseguirá efetivamente cumprí-las, e (iii) como resolver “Material Adverse Changes” que venham a ocorrer até a data de fechamento do negócio.

1. Quanto à forma: devem ser objetivas, claras, quase que matemáticas. Tudo para evitar dúvidas e disputas de interpretação sobre sua satisfação ou não. Há cases conhecidos de mercado onde foram ajuizadas medidas judiciais ou iniciadas arbitragens porque uma parte alegou cumprimento de uma condição relevante e a outra não a aceitou como satisfeita.

2. Quanto à viabilidade de satisfação: a parte obrigada deve avaliar se tem ou não controle sobre a entrega da condições de fechamento específica, assim como a consequência imediata de seu não cumprimento.

3. Quanto a Material Adverse Changes (MAC Clause): a experiência com a atual pandemia e dos casos públicos trazidos acima demonstra que é fundamental, primeiro, definir em contrato o que se constitui “Material Adverse Change” (ex. mudança adversa substancial e duradoura que altera a viabilidade econômica do negócio ou condições de mercado) e, segundo, se as partes têm direito de invocá-la até a data de fechamento final do negócio e quais as consequências.

Por todo este contexto, contratantes que negociam contratos societários e financeiros devem devotar tempo e atenção para a seção de Condições de Fechamento pois será importante em períodos de calmaria e decisiva em períodos de crise e de força maior como o atual.

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