A definição da tributação incidente sobre o software ilustra muito bem a dificuldade e o caminho que percorre a construção da jurisprudência quando a própria lei não é clara, especialmente grande se trata de novas tecnologias ou novos modelos de negócio.
A Receita Federal confirmou seu posicionamento de que: (i) a venda (desenvolvimento e edição) de softwares prontos para o uso (standard ou de prateleira), mesmo quando realizadas atualizações periódicas, classifica-se como venda de mercadoria (base de cálculo do IRPJ no lucro presumido é de 8%). Já a (ii) venda (desenvolvimento) de softwares por encomenda classifica-se como prestação de serviço (base de cálculo do IRPJ no lucro presumido é de 32%).
Mas a Receita foi além. Passou a definir qual a tributação do software customizado. Que ficaria em definição intermediária:
A (iii) venda de softwares adaptados (customized), desde que representem meros ajustes no programa e não sejam significativos, de modo a não caracterizar o desenvolvimento de uma nova versão de um programa, configura venda de mercadoria. Já, (iv) a venda de softwares adaptados (customized), quando as adaptações forem significativas, representando o próprio desenvolvimento de um programa aderente às necessidades do cliente, configura prestação de serviços.
Os conceitos de meros ajustes e de ajustes significativos ainda continuam sem definição, merecendo uma análise detalhada de negócio a negócio.
